在司法实践中，不管从功能、内容照旧其主张角度来说，增信措施王人与一般典型担保具有相似性，但却因其体式却很难归入典型担保范围内。本文尝试对增信措施法律性质认定问题及担保执法适用问题给以分析，以供参考。

文｜谢明辉  北京市君泽君（深圳）讼师事务所

西南政法大学硕士陈凌菱同学为本文提供法律检索及调研支援

本文由作家向新则

增信措施并非严格的法律认识，而是实践中对债务东说念主加多信用的战略、方法的统称。对于增信措施的内涵和外延，学界存在不同的看法。广义上的不雅点合计，增信措施是指债务东说念主为改善融资条目、裁汰融资成本，通过各式本事和措施来裁汰债务违约概率或减少违约亏蚀率，以普及债务信用等第的行动。一般合计广义上的增信措施包括典型担保形式、新式担保形式（非典型担保）以及通过特定来去安排来保险债权完结的形式[1] 。狭义上的不雅点合计，增信措施是指除典型担保形式外，第三方提供的大概加多债务东说念主信用和保险债权东说念主完结债权的措施或形式，宜将增信措施定性为非典型保证[2]。在实操中，股权来去、资管产物等来去中也有增信措施，其常见体式包括但不限于差额补足、回购痛快、流动性支援、优先/次级安排等。不可否定的是，不管何种来去中的增信措施，王人起到了裁汰债务违约概率、提供债务东说念主信用和保险债权东说念主完结债权的作用，有助于促进来去。

为厘清相关认识和内涵，蚁集司法实践及相关法律条规的轨则，本文所探讨的增信措施仅指以第三地点债权东说念主提供痛快文献为基实质式、以差额补足、流动性支援、代为履行带起回购义务等雷同特定痛快为内容的非典型担保形式，而不包括典质、质押等典型担保。

在司法实践中，不管从功能、内容照旧其主张角度来说，增信措施王人与一般典型担保具有相似性，但却因其体式却很难归入典型担保范围内，致使囿于增信措施表述的种种性和相对而言的浑沌性，导致增信措施的性质判定王人具有一定争议，包括其应否适用公司对外担保执法也存在疑问。本文不揣绵薄，尝试对增信措施法律性质认定问题及担保执法适用问题给以分析。

- 1 -

增信措施性质认定例则流变

在《九民纪要》出台之前，增信措施的法律性质奈何认定一直王人是众说纷纭，实务界和学术界至少存在“零丁合同”“债务加入”“第三东说念主清偿”“保证”“单方允诺”等诸多不雅点[3]。诚然，不同的性质认定不雅点均有其自身的合感性和刚直性，但这也难以搪塞复杂多变的市集来去。何况，由于审判想路尚不解确，实务中亦未能酿成长入的裁判原则。《九民纪要》出台后，这种局势稍有改不雅。

(一) 《九民纪要》竖立的增信措施性质认定例则

《寰宇法院民商事审判就业会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第91条明确，“相信合同以外确当事东说念主提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支援等雷同痛快文献作为增信措施，其内容相宜法律对于保证的轨则的，东说念主民法院应当认定当事东说念主之间树立保证合同关系。其内容不相宜法律对于保证的轨则的，依据痛快文献的具体内容细目相应的权益义务关系，并凭证案件事实情况细目相应的民事就业。”《九民纪要》首度细目了增信措施法律性质认定的基本执法，为司法实践提供了基本裁判想路。从《九民纪要》第91条轨则以及蚁集最能手民法院民二庭编订《〈寰宇法院民商事审判就业会议纪要〉结实与适用》一书内容来看，《九民纪要》至少对于增信措施性质认定竖立了如下执法：

1. 宝石文义露出注解优先原则。判断第三东说念主出具增信措施文献的性质，率先从文献所使用笔墨文句的文义表述开拔，如明确有“保证”或“债务加入”等文句表述，原则上天然应当依照文义表述进行相应定性以判定增信措施文献的性质，除非有足以推翻或者背离文句文义的荒谬情事[4]。《九民纪要》出台后的司法裁判不雅点也体现了相应的原则，举例甘肃省高等东说念主民法院（2021）甘民终217号案中，第三东说念主出具的《痛快函》即明确出现了“保证”字样，而二审法院甘肃省高院也征引了《九民纪要》第91条用以裁判说理，认定《痛快函》作为增信措施在性质上相宜保证的法律特征。

2. 判断第三东说念主痛快承担的债务内容与原债务之间是否具有肃清性。不管是一般保证照旧连带就业保证，保证东说念主所承担的债务具有昭彰的附属性；但在增信措施组成债务加入或者零丁合同期，其所承担的债务内容等与原债务之间均存在相称进程的零丁性。肃清性则成为了差别增信措施性质是保证照宿债务加入的要舛错素，而这种差别不错从两个方面贯注把捏：其一，债务加入承担的是在第三东说念主加入债务时刻照旧产生的既有债务数额，与原债务东说念主嗣后履行情况没相关系。其二，保证所承担的债务范围往往包括违约金、毁伤抵偿金及完结债权的用度等，而债务加入东说念主所承担的债务往往以原债务内容为限，对原债务东说念主的违约就业不予追究。

举例，上海市高等东说念主民法院（2020）沪民终567号案，光大成本公司在《差额补足函》中痛快在香港浸鑫公司股权转让方针价钱与试验转让价钱之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权莫得全王人解决时承担全额差额补足义务，上海市高院合计光大成本公司所痛快承担的债务与原债务之间不具有肃清性，何况相较于原来去项下的债务具备昭彰的零丁性，与具有附属性的保证就业全王人不同，因此认定《差额补足函》组成零丁合同关系。

3. 判断当事东说念主对于债务履行顺位的确凿敬爱敬爱暗意。凭证《民法典》第六百八十七条、第六百八十八条（原《担保法》第十七条、第十八条）对于一般保证和连带就业保证的界说可知，保证就业均具有一定的补充性，保证东说念主承担就业需要以债务东说念主“不履行债务”或“不可履行债务”等为前提，而债务加入或者零丁合同则不具备此种补充性，债权东说念主不错要求原债务东说念主或者债务加入东说念主履行债务。举例增信措施文献明确商定痛快东说念主履行债务的前提为债务东说念主届期“不可”“无法”“窝囊力”“无财产”履行债务，则昭彰存在债务履行顺位，相宜法律对于一般保证的界说，应当认定其为一般保证。

举例在最能手民法院(2019)最高法民终1006号案中，湖南省高速公路接续局向建筑银行湖南省分行出具《痛快函》，载明：“贵行对宜连公司提供的花样贷款，若该公司出现莫得如期履行其到期债务等违背借款合同商定的行动，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保险贵行信贷资金安全的主张，我局痛快按《特准合同》第15.6条之轨则全额回购宜连高速公路规画权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先璧还贵行贷款本息。”最能手民法院合计该份《痛快函》不仅痛快“化解银行贷款风险”，同期还痛快了在主债务东说念主“莫得如期履行到期债务”情形下的具体措施和就业，具有昭彰担保债权东说念主收场案涉债权的敬爱敬爱暗意，其内容相宜《担保法》对于一般保证认识的轨则，进而认定《痛快函》具有保证担保性质。

从上述司法实践来看，在《民法典》扩充之前，《九民纪要》是对增信措施进行定性的要紧依据。《九民纪要》第91条为增信措施定性为保证提供裁判说理的依据，同期也要求东说念主民法院在对增信措施定性的经过中，判断是否存在树立其他法律关系的可能性，如债务加入关系和零丁合同。然则《九民纪要》毕竟不是法律或司法露出注解，仅能作为裁判说理而无法作为裁判依据，固然这不错在一定进程上大概发扬熏陶司法实务的作用，但仍然难以报告司法实践的现实关心。

（二）《民法典》语境下的增信措施性质认定例则

《民法典》实施后，对于增信措施性质认定法律依据主淌若《民法典担保轨制露出注解》第三十六条，依据该条轨则，增信措施因其文义表述内涵的区别，可能被定性为保证（包含一般保证和连带就业保证）、债务加入和零丁的无名合同。试验上，从司法实践来看，如果增信措施经过露出注解后其内涵并无承担任何就业的含义，则还可能组成抚慰函，即出具抚慰函的主体无任何承担就业的敬爱敬爱暗意，仅是为保管与债权东说念主过火他主体之间的友好关系而出具该份文献。

需要强调的是，《民法典担保轨制露出注解》的轨则使实务中得增信文献性质认定更为精准完善，也为认定增信措施法律性质提供了基本的成文法依据。就现在而言，《民法典担保轨制露出注解》第三十六条轨则至少对司法实务产生了如下积极影响。

率先，明确增信文献的性质可组成债务加入。《民法典》第五百五十二条首度在法律层面明确了“债务加入”执法，而《民法典担保轨制露出注解》第三十六条则明确如增信措施具有加入债务或者共同承担债务的敬爱敬爱暗意时，不错征引适用《民法典》第五百二十二条之轨则，认定其组成债务加入。然则咱们必须意志到，债务加入本质上是一种比保证更强的担保措施，在适用担保执法时刻尤其要给以留意。

其次，细目了在性质认定存疑时刻优先认定为保证的执法。在《民法典》扩充前的司法实务中，对于穷尽了敬爱敬爱暗意露出注解执法之后仍然难以定性的，一般将其推定认定为债务加入[5]。此种推定认定是在倾向于保护债权东说念主利益的司法格调下作出的，在一定进程上是在糟跶清偿务东说念主权益之后调和司法不雅点。

与《担保法》比拟，《民法典》第686条将莫得商定或商定不解的保证形式推定由连带保证修改为一般保证，标明了立法者从底本倾向于保险债权东说念主权益到尽可能均衡债权东说念主与债务东说念主权益的态度改革。与此相呼应，《民法典担保轨制露出注解》第36条第3款轨则：“前两款中第三东说念主提供的痛快文献难以细目是保证照宿债务加入的，东说念主民法院应当将其认定为保证。”在合同商定不解，同期难以作出强有劲露出注解认定的情况下，对于增信文献的性质应当推定为就业较轻的保证。

- 2 -

增信措施法律性质的检视顺位

一般而言，增信措施依其不同敬爱敬爱暗意不错分为四类：债务加入、保证（不管连带保证或者一般保证）、零丁合同和抚慰函。在一般情形下，不错依照一定的有律例的顺位逐个检视以细目增信措施的法律性质。

率先，相较于另外三类增信措施，抚慰函最为特殊，应当给以率先检视。抚慰函特殊之处在于，其不包含承担民事就业的敬爱敬爱暗意，而仅起保管两边友好关系或者宽慰债权东说念主作用；而另外三类增信措施，不管是保证照宿债务加入或者零丁合同，其均有相应的承担就业的敬爱敬爱暗意，区别仅在于就业轻重资料。因此，从这个角度来说，抚慰函系率先给以检视的顺位，如果增信措施文献本就无任何承担民事就业之敬爱敬爱暗意，天然也就无判断其就业轻重之必要。

其次，沟通到债务加入与保证之间往往存在着较为浑沌的识别范围，较难以快速而准确地识别二者；因此，零丁合同应作为为第二顺位的检视步伐。零丁合同与保证或债务加入之间主要区别在于，不管是保证照宿债务加入，其势必王人存在着需要被担保的另一债权债务关系（如将债务加入视为比保证更强力的担保措施，则被加入的债务一样不错视为被担保的债务）。一般而言，此种情形下被担保的另一债权债务是比较容易识别和判断的，而零丁合同则否则，因为零丁合同自身就不错构建当事东说念主之间的权益义务关系。

以最能手民法院民二庭评比的2021年度寰宇法院十大商事案件之一的招商银行股份有限公司与光大成本投资有限公司其他合同纠纷案（案号为（2020）沪民终567号）为例，系争《差额补足函》中并无明确的连带就业保证担保的表意，也莫得担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大成本公司之间零丁的合同关系。

尤其值得留意的是，在一些合同主体较多、合同关系复杂或者多个合同文本共同组成来去文献的复杂来去中，较难以细目增信措施是针对哪一个具体合同所提供的，此时法院可能会倾向于认定增信措施作为零丁合同[6]。从澄莹被担保债权、幸免争议角度开拔，在此类来去文献中应当尽可能地明确被担保的债权。

再次，如果凭证以上检视顺位无法细目增信措施的性质，则需要进一步凭证增信措施文献的文义暗意、敬爱敬爱暗意露出注解执法以及《民法典担保轨制露出注解》的轨则细目增信措施是属于债务加入或者是保证。

但需要露出的是，即便存在《民法典担保轨制露出注解》的轨则明确保证和债务加入之间敬爱敬爱暗意的区别，在性质认定上也会囿于笔墨抒发的多元化和文句含义的种种化而存在浑沌地带。此时则是《民法典担保轨制露出注解》轨则“存疑优先推定为保证”原则的适用空间，即《民法典担保轨制露出注解》第三十六条第三款轨则的，如果难以细目是保证照宿债务加入的，应当推定其为保证。

终末，在不错将增信措施定性为保证的情形下，则需要进一步认定是属于一般保证和连带就业保证，此时适用《民法典》之执法给以判断。但需要尤为留意的是，在司法实务中应当尽可能幸免推定例则的浪掷，即应当宝石敬爱敬爱暗意露出注解执法优先于推定例则的适用原则。以最能手民法院公报案例（2008）民二终字第106号案为代表，率先应当合理利用敬爱敬爱暗意的露出注解执法探寻当事东说念主确凿敬爱敬爱暗意究竟是一般保证照旧连带就业保证；换言之，率先应当凭证《担保轨制司法露出注解》第二十五条之轨则，在增信措施中有“债务东说念主不履行债务或者未偿还债务时就承担清偿就业”“无条目承担清偿就业”等雷同内容，而不以债务东说念主承担就业作为先决前提的，则露出注解为连带就业保证。反之，商定仅在“债务东说念主不可清偿债务或者无力清偿债务”时方承担清偿就业等雷同内容的，则认定为一般保证。而不可检视增信措施文献中无“一般保证”或“连带就业保证”之表述，则直接合计其商定不解而适用民法典第六百八十六条之保证形式推定例则。

- 3 -

增信措施对公司对外担保执法的适用

当增信措施被认定为抚慰函时，因其不属于担保（含非典型担保）且往往无需承担就业，因而不适用公司对外担保执法，在本文不作念盘考。其次，增信措施被认定为保证时，其作为法定典型担保应当适用公司对外担保执法自不待言。关联词，当增信措施被认定为债务加入和零丁合同期，其是否应当适用对担保执法问题在实务中则存在盘考空间。

（一） 债务加入准用对外担保执法

在《九民纪要》及《担保轨制司法露出注解》出台之前，债务加入是否应当适用担保执法素来具有争议，但笔者合计，至少从以下方面来看，债务加入理当适用担保执法。

其一，就债务加入自身的性质来看，债务加入是为债权东说念主加多一个新的债务东说念主，因此债务加入和保证一样具有担保债权完结的功能，其自身即是一种类担保措施，因而其自身法律性质决定其应当相应的适用担保执法。

其二，保证不错适用保证时间，而债务加入不可适用保证时间或者雷同时间，因此保证东说念主试验上不错获取比加入债务的第三东说念主更为上风的轨制保护。比拟之下，债务加入是一项比保证就业更重的担保轨制。“举轻以明重”，保证担保适用公司对外担保执法，债务加入作为就业更为严重的担保措施，适用公司对外担保执法亦然理所天然。

其三，债务加入与连带就业保证之间区别荒谬小，致使对于债权东说念主而言，让第三东说念主加入债务不错取得比第三东说念主提供连带就业保证更为故意于担保债权完结的法律终局。而如果放任债务加入不适用对外担保执法，那就无异于在轨制上架空保证担保轨制，当事东说念主全王人不错通过加入债务来规避法律对于担保决策的轨则。债务加入准用担保执法有助于规制此种规避法律的行动，填补法律间隙，也故意于均衡公司、鼓吹及公司债权东说念主等各方利益。

有鉴于此，《九民纪要》第23条即明确，“法定代表东说念主以公司口头与债务东说念主商定加入债务并见知债权东说念主或者向债权东说念主暗意景况加入债务，该商定的效用问题，参照本纪要对于公司为他东说念主提供担保的联系执法处理。”但《九民纪要》毕竟只可用于裁判说理，而无法直接征引作为裁判依据。因此，为规制实践中当事东说念主刻意侧目“担保”等字样以规避《公司法》第16条轨则的公司对外担保决策要领等问题，《担保轨制司法露出注解》第十二条直接明确轨则，法定代表东说念主依照《民法典》第五百五十二条的轨则以公司口头加入债务的，东说念主民法院在认定该行动的效用时，不错参照本露出注解对于公司为他东说念主提供担保的联系执法处理，这直接从司法露出注解的层面轨则债务加入准用对外担保执法。

（二） 零丁合同适用担保执法的不对

如增信措施被认定为零丁合同，其性质不属于担保鸿沟，一般不雅点也合计零丁合同不应受制于《公司法》第16条的轨则。但也有不雅点合计，增信措施即便属于零丁合同，王人将给公司带来荒谬的就业，因此应作为主张性延迟露出注解，合计应当参照担保执法而经过公司决策要领，也包括上市公司的信息袒露要领。

就实务案例而言，无数案例均合计零丁合同不适用担保执法；然则，广东高院在一宗二审案件中认定案涉《差额补足公约》属于零丁合同，但合计差额补足公约具有担保的功能，属于广义的“非典型的东说念主的担保”，对提供差额补足痛快主体而言是一种“纯就业合同”，因此主张性地延迟露出注解《公司法》第16条的适用范围，合计法定代表东说念主代表公司缔结《差额补足公约》时应当经公司机关决策[7]。该案具有打破性的裁判不雅点，后续是否代表着裁判倾向尚不可知，但其足以反应原有“零丁合同放置适用担保执法”的不雅点可能照旧有所松动，零丁合同是否使用担保执法问题在实务中可能产生更多争议。

（三） 增信措施准用担保执法对债权东说念主的影响

基于前文盘考，增信措施具有适用《公司法》第16条对外担保执法的较大可能性。鉴于司法实务不雅点的动态变化，就债权东说念主尤其是金融债权东说念主而言，在收受第三方提供的增信措施时，应当要留意以下事项。

一是增信措施文献应当尽可能明确其敬爱敬爱暗意，幸免因文义表述不够明确而导致难以细目其法律性质，徒增争议事项。

二是审慎审查第三方的决策要领，对于非上市公司而言，应当审查其鼓吹会决策或董事会决策、轨则等文献，留意其决策要领、决策文献等是否存在流毒；对于上市公司而言，除审查决策文献外，还需要重心审查其就增信措施事项所作的公告文献等。

- 4 -

结语

《担保轨制司法露出注解》明确增信措施的基本认定例则和债务加入准用担保执法，报告了司法实务的现实关心。这也正值露出，民法典语境下，对于非典型担保的物化也在稳固收紧，其主张主要在于规制以往现实中给与非典型担保形式规避公司决策等事项，这也对商事举止主体产生了真切影响。而面对实务的不细目性，债权东说念主尤其是大机构债权东说念主尤需留意审慎来去，尽到基本的留意旨务。

诚然，跟着《九民纪要》及《担保轨制司法露出注解》接踵出台，增信措施法律性质认定例则及裁判想路稳固澄莹；但不可否定的是，商事来去自身的复杂性和多变性，以及商事举止中自身就可能存在的在某些特定情形下规避某一法律物化的“驱能源”，不错意料，司法实务中对于增信措施的认定依然将要面对更多的挑战和争议。

疑望：

[1]马荣伟：《相信产物犯警定担保类增信措施性质说合》，载《财经法学》2017年第2期。

[2]杨立新：《类保证：增信措施的性质与适用法律执法》，载《甘肃社会科学》2023年第2期。

[3]对于不同不雅点的盘考，参见王鸿渐《花样收益债差额补偿法律性质说合》，载《金融法苑》2016年第2期，总第93辑。

[4]最能手民法院民事审判第二庭：《〈寰宇法院民商事审判就业会议纪要〉结实与适用》。

[5]最能手民法院民事审判第二庭：《〈最能手民法院民法典担保轨制司法露出注解〉结实与适用》。

[6]麻锦亮：《民法典担保疑望书》体育游戏app平台，中国民主法制出书社，2023年，第39页。